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Législation des bonnes mœurs et mauvaises mœurs du législateur

Publié le 24 septembre 2010 sur Enquête & Débat.

Des lois aussi ridicules que nocives, il y en a à foison, partant de l’ordonnance du 16 Brumaire An IX interdisant aux femmes le port du pantalon– toujours en vigueur mais inappliquée – jusqu’au texte plus récent instituant une taxe sur les crustacés et les mollusques. Cependant, nous n’allons pas parler de la loi la plus nocive, mais plutôt d’une mentalité illustrée par certaines lois, si bien que si nous parvenons à la conclusion que la mentalité en question est nocive, ce n’est pas une loi qu’il faudrait abroger, mais repenser véritablement le droit français. La mentalité dont il s’agit est celle des bonnes mœurs.

Saviez-vous que depuis 1804, la loi française permet à un juge d’annuler un contrat que vous avez passé, sans que cette convention ne nuise à personne, mais sous le seul prétexte qu’elle serait… contraire aux bonnes mœurs ?

Les bonnes mœurs – doit-on s’en plaindre ? – ne sont pas définies par la loi. Il est laissé au juge le pouvoir d’apprécier souverainement la contrariété d’un acte ou d’un comportement aux bonnes mœurs. Il doit donc dessiner les contours ainsi que le contenu de cette notion. Il y a là un danger sur lequel nous reviendrons ; mais interrogeons-nous d’abord sur les origines de cette doctrine et sur le contexte de son inscription dans la loi.

I- La consécration de la doctrine des bonnes mœurs

Aux origines

Une série d’articles se référant à la notion de bonnes mœurs a été insérée dans le Code civil au moment de son adoption en 1804. De la lecture combinée des articles 1108, 1134 et 1172 du Code civil résulte la règle suivante : tout contrat qui serait contraire aux bonnes mœurs est nul. Toutefois, le texte le plus marquant reste celui de l’article 6 qui énonce : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». Cette référence à la notion de bonnes mœurs comme obstacle à la liberté contractuelle, au sein même du Titre préliminaire du Code civil, soit parmi les principes fondamentaux du droit, est le signe de l’importance que les rédacteurs du Code attachaient à cette intrusion de la morale dans le droit.

La consécration législative de l’annulation des contrats pour contrariété aux bonnes mœurs fut d’abord l’œuvre de la Convention nationale via la loi du 26 octobre 1793. Lorsqu’il fut question d’adopter un Code civil, les bonnes mœurs se sont maintenues, défendues par les rédacteurs du Code dont le célèbre Portalis qui, dans le Discours préliminaire au premier projet de Code civil, a affirmé que l’objectif était de réprimer les comportements « vicieux en eux-mêmes », ajoutant, devant le Corps législatif, que si les contrats pouvaient déroger aux bonnes mœurs « bientôt l’honnêteté publique ne serait qu’un vain nom et toutes les idées d’honneur, de vertu, de justice, seraient remplacées par les lâches combinaisons de l’intérêt et par les calculs du vice ».

Passé devant le Tribunat, le projet de Code civil a rencontré une forte opposition de la part des libéraux. Les principales critiques libérales portaient sur le caractère vague et flou de la notion de bonnes mœurs, prompt à faire place à l’arbitraire du juge, cause d’insécurité juridique en raison de l’impossibilité de prévoir ce qui sera ou ne sera pas licite. Cette critique était d’autant plus fondée que les codificateurs avaient pour ambition de graver dans le nouveau droit l’esprit rigoureux du droit romain qui définit strictement l’illicite, par horreur de l’approximatisme. L’autre critique libérale trouvait ses sources dans la doctrine du droit naturel : la loi doit se borner à garantir le respect de la liberté individuelle, de la propriété – à commencer par la propriété de soi – et doit demeurer hermétique aux soubresauts de la morale.

En dépit des tentatives de rationalisation visant à avorter le texte de ces références aux bonnes mœurs, ce concept finit par former l’une de ces « masses de granit », institutions inébranlables que Bonaparte a voulu léguer aux Français.

Le consensus sur les bonnes mœurs

Au 20e siècle, c’est sous la plume d’un juriste de génie que la doctrine des bonnes mœurs a reçu la validation moderne qui a permis de la mettre à l’abri des remises en cause, sous l’ombre auréolée du Doyen Ripert. Juriste parmi les plus éminents que son siècle a connus, mais également Secrétaire d’Etat à l’Instruction publique sous Vichy, c’est lui qui a exclu les Juifs de l’enseignement. C’est encore Ripert qui a fait l’éloge du droit national-socialiste dans sa Préface aux Etudes de droit allemand. Comment ne pas classer son ouvrage La Règle morale dans les obligations civiles dans la partie sombre de son héritage contrasté ? C’est, en effet, dans ce livre que Ripert affirme avec vigueur que la morale catholique doit présider à l’exécution des contrats. Si de nos jours, le catholicisme a perdu une grande part de son influence au profit d’une morale issue de la nouvelle religion laïque, l’influence du Doyen Ripert a renforcé le socle de la doctrine des bonnes mœurs, à travers la formation d’un quasi-consensus des juristes contemporains, ayant renoncé à la critique et tenant cette doctrine pour un acquis. Fut-ce un hasard de voir cette consécration dans l’œuvre de ce salaud génial ?

II- La mentalité des bonnes mœurs est-elle immorale ?

Big Mother, ou l’ère de la répression des vices

L’un des esprits les plus remarquables parmi les défenseurs du droit naturel fut sans aucun doute Lysander Spooner. Ce dernier, dans son ouvrage intitulé Les Vices ne sont pas des crimes, a énoncé que les vices privés, ne constituant pas une nuisance publique car ne nuisant au pire des cas qu’à leur auteur, ne devaient pas être soumis à la volonté du législateur. La loi, selon lui, devait se borner à réprimer les « crimes », c’est-à-dire seulement les actes qui nuisent à autrui, violant ainsi des droits. Dans cette optique, l’Etat ne serait en rien légitime pour sanctionner la gloutonnerie, l’ivrognerie, la consommation de tabac, la prostitution, l’oisiveté, le gaspillage, l’avarice, ou encore l’hypocrisie.

L’on pourrait définir les bonnes mœurs comme un ensemble mouvant de normes sociales subjectives et implicites, rattachées à un lieu et à un temps donné et que le législateur n’a pas jugé bon de consacrer par la loi. Inversement, les mauvaises mœurs, ou vices, désigneraient ce qui est légal mais qu’il convient de ne pas faire de sorte à ne pas heurter la sensibilité des autres, en dehors de toute nuisance. Nous voyons bien que le concept de bonnes mœurs vient restreindre considérablement la liberté individuelle, et surtout la liberté de contracter. Or, un contrat ne saurait, en principe, nuire à autrui puisqu’il ne développe ses effets qu’à l’égard des parties qui y ont consenti. A quel titre le législateur se permet-il donc de s’immiscer dans les accords de volontés libres et éclairées ? A-t-il la légitimité suffisante, parce qu’il représenterait 50% + 1 de la population votante, de censurer la volonté inoffensive – car en matière de vices et de mauvaises mœurs l’on ne nuit qu’à soi-même – d’adultes consentants ? L’adage « aux consentants, aucun mal n’est fait » s’oppose à cette doctrine des bonnes mœurs : dès lors que le consentement éclairé fonde une convention, on prend l’entière responsabilité de ses actes, quitte à se tromper, quitte à se faire mal… et à se relever.

Il est toutefois admissible de limiter la liberté contractuelle créatrice de droit, mais seulement en ce que cette liberté pourrait enfanter un crime, une violation des droits d’autrui ; mais comment légitimer la censure d’engagements inoffensifs au nom d’une morale dominante souvent hygiéniste, sous prétexte qu’elle est partagée par 51% des gens. Ce qui est juste résulterait-il de la loi du nombre ? Il est des droits fondamentaux que même le vote démocratique ne saurait remettre en cause, au premier rang desquels figure la liberté de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. La liberté porte en elle sa propre limite, nul besoin des agitations d’un législateur bienveillant pour en restreindre le champ.

Or, la doctrine des bonnes mœurs vise deux objectifs : D’abord, il s’agit de protéger l’homme contre lui-même ; ensuite, protéger la conscience effarouchée des foules. A cela nous répondons que la loi n’est pas faite pour protéger les imbéciles. L’Etat n’as pas à nous empêcher de nous nuire, pas plus qu’il n’y a de droit à ne pas être choqué.

Lutte pour le droit, lutte contre la loi

Il est vrai que si la justice française n’annule plus depuis quelques années, au nom des bonnes mœurs, les dons d’un homme marié à sa maitresse ; et si l’article 6 ne trouve plus tant à s’appliquer aujourd’hui, le lourd héritage de cette masse de granit continue à corrompre le droit, à l’éloigner de sa véritable fonction, légitimant l’emprise grandissante de l’Etat sur la sphère intime. La doctrine des bonnes mœurs, devenue mentalité, est la mauvaise herbe du droit, lierre tentaculaire rampant sur les briques de nos facultés. C’est l’idéologie juridique qui sous-tend le concept des bonnes mœurs qui nous semble nauséabonde, cette même idéologie hygiéniste et paternaliste qui permet aux hommes de l’Etat de mettre, non plus seulement leurs mains dans nos poches, mais le nez dans notre assiette. Ainsi, la taxe sur la bière est-elle, sinon un taxe sur le péché – 1905 oblige (ou pas !) – du moins une taxe sur les mauvaises mœurs. La mentalité des bonnes mœurs est devenue l’une des lignes directrices de l’agitation législative contemporaine, conduisant à maintenir l’individu dans l’ignorance des vices, surtout ceux des hommes de l’Etat. Les bonnes mœurs sont aussi un instrument de contrôle de la société civile, la censure n’épargnant que ce qui est de bon ton, soit surtout pas les humoristes taxés de racisme alors qu’ils ne sont que de mauvais goût… mauvais goût qui avoisine celui des déclarations de certains hommes de l’Etat !

Protéger l’individu contre lui-même et reconnaitre à la société un droit à ne pas être choquée – c’est là l’essence des bonnes mœurs – est l’inverse du Droit. Ce dernier a pour rôle de régir les relations sociales en vue d’éviter que l’usage de la liberté des uns n’empêche les autres d’exercer la leur. Le Droit ne doit pas régir la relation de soi à soi-même ; il doit, au contraire, enfermer cette relation à soi dans un bunker qui la protégerait de l’immixtion des autres.

« Personne ne devrait abandonner son propre jugement aux enseignements des autres ». Par cette phrase, Spooner a souligné le droit fondamental, corollaire de la liberté, d’être juge de soi-même dès lors que l’on ne nuit pas à autrui. Plus qu’un droit fondamental, ce peut être la raison d’être de l’individu libre. Et c’est cet abandon que nous devons refuser, en pourfendant la mentalité des bonnes mœurs. L’affirmation de nos droits est un devoir moral envers nous-mêmes ; leur abandon serait suicide moral. Ainsi pensait Rudolf von Jhéring, auteur de La Lutte pour le droit. A l’heure du sacrifice de l’individu sur l’autel de la morale des foules, à nous aujourd’hui, de continuer cette lutte pour le droit individuel – car il ne peut qu’être individuel – contre le « droit » des masses à ne pas s’émouvoir.

Habib Sayah

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Catégories :Non classé
  1. 17 août 2011 à 08:13

    Bonjour,

    je rejoint en effet la pensée de Lysander spooner quand il dit que l’état n’a pas le droit de réprimer les vices d’ordres privés, car ils n’affectent pas la liberté d’autrui, ce qui est tout à fait logique.

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